В настоящий момент в арбитражный судах Московского округа находится на рассмотрении около тридцати дел о параллельном импорте. Из них можно выделить две большие группы:
- иски, инициированные компаниями «Нестле»: «Нестле Вотерс Франция», «Нестле Вотерс», «Санпелегрино С.П.А.»;
- иски, инициированные компаниями «Хайнекен»: ООО «Объединённые пивоварни Хайнекен», АО «Хайнекен Чешская республика», и связанной с ними лицензионным соглашением ирландской компанией «Диаджео Айрелэнд».
Нестле:
| № Дела | Решение | Апелляция | Кассация |
| А40-492/11-26-3 | Отказано | Удовлетворено | Оставлено в силе |
| А40-5568/11-26-41 | Отказано | ||
| А40-12515/11-27-104 | Удовлетворено | Оставлено в силе | |
| А40-17875/11-12-157 | Отказано | ||
| А40-30264/11-12-274 | Отказано | ||
| А40-34482/11-110-272 | Отказано | ||
| А40-17879/11-51-150 | Отказано | ||
| А40-63660/11-5-392 | Удовлетворено частично | ||
| А40-75473/11-27-618 | Удовлетворено частично |
Хайнекен/Диаджео:
| № Дела | Решение | Апелляция | Кассация |
| А40-143317/09-27-1028 | Отказано | Отказано | Не обжаловалось |
| А40-46674/10-12-279 | Отказано | Не обжаловалось | Не обжаловалось |
| А40-60322/10-12-360 | Отказано | Отказано | Частично удовлетворено |
| А40-60322/10-12-360(2) | |||
| А40-79472/10-143-682 | Отказано | Не обжаловалось | Не обжаловалось |
| А40-85958/10-27-746 | Отказано | Не обжаловалось | Не обжаловалось |
| А40-51953/11-51-440 | Отказано | Частично удовлетворено | |
| А40-72924/11-5-449 | |||
| А40-78553/11-110-648 | Частично удовлетворено | ||
| А40-79447-11-5-493 | |||
| А40-93595/11-26-700 | |||
| А40-95878/11-26-717 | |||
| А40-95929/11-5-691 | |||
| А40-96127/11-110-792 | |||
| А40-96129/11-12-700 | |||
| А40-96131/11-12-701 | |||
| А40-99604/11-5-713 | |||
| А40-100008/11-5-716 | |||
| А40-106723/11-5-769 | |||
| А40-134371/11-19-266 | |||
| А40-134373/11-19-265 | |||
| А40-134375/11-27-1161 | |||
| А40-134376/11-19-267 |
Фактические обстоятельства
Все судебные процессы можно разделить на две категории:
- ценовая дискриминация российского потребителя,
- качественная дискриминация российского потребителя,
В части ценовой дискриминации ситуация достаточно простая: европейские производители поставляют товар по специальным, завышенным ценам, в результате чего компаниям, покупающим аналогичную продукцию на европейском рынке даже через «вторые и третьи руки», товар достаётся дешевле, чем официальным импортёрам, поставки которым осуществляются по прямым контрактам.
На вопрос с чем связана такая ценовая политика, представители европейских производителей поясняют, что в любую развивающуюся страну (имеется ввиду Российская Федерация) товар поставляется по завышенным ценам:
Представитель компании «Хайнекен»: стоимость этой бутылки ниже, значительно ниже, чем стоимость того пива, которое ввезено официальными дистрибьюторами. И вот упущенная выгода, неполученные доходы отсюда возникают, потому что в разных странах, как известно, разные степени рентабельности, разная обычная норма прибыли, в развивающихся странах она выше, так сказать, в странах экономически стабильных она ниже, и это во всем. То есть проценты по вкладам, проценты по кредитам, и так далее. (стенограмма судебного заседания по делу № А40-60322/10-12-360 от 23.11.2010г.)
Подобный подход напоминает обмен бус на жемчуг у жителей островных государств, имевший место в позапрошлом веке. Только в нашем случае это потребительские товары по вдвое завышенным ценам в обмен на нефть и газ.
Представители Истца также не скрывают, что именно разницей в ценах мотивированы иски:
- так в ходе судебного заседания по делу № А40-12515/11-27-104 в суде апелляционной инстанции г-н Ловцов С.В. (ООО «ППФ ЮС», представитель компаний «Нестле Вотерс», «Нестле Вотерс Франция», АО «САНПЕЛЛЕГРИНО С.П.А.») пояснил, откуда берётся разница в ценах: «да, она выше в России, но все производители так установили, а они играют на этой разнице» (дословно).
- АО «САНПЕЛЛЕГРИНО С.П.А.» в результате импорта минеральной воды, осуществляемого независимы импортёром, недополучает прибыль. Также сошлёмся на Сергея Викторовича Ловцова: «мы несем прямой убыток, потому что в России мы бы продали за большую цену» (дословно).
Правда, понять, какое отношение имеет товарный знак к политике ценовой дискриминации российского потребителя, можно, лишь, будучи чрезвычайно глубоким знатоком гражданского права. Европейские производители могут пытаться продавать товар в одну страну дороже, в другую дешевле, скажем, импортёру, который платит по предоплате, предоставлять скидки, а тому, кто берёт в кредит, продавать по более высокой цене. Но какое это отношение имеет к правам на товарный знак, который идентичен и для России, и для всего остального мира, пока остаётся загадкой.
Что же касается качественной дискриминации, то здесь можно привести в качестве примера судебные дела с участием компаний «Хайнекен» и «Диаджео Айрелэнд»:
Компания «Хайнекен» производит по лицензии в России пиво «Guinness Original», который является не только суррогатом известного ирландского стаута, импортируемого Ответчиком, но и не может называться даже пивом согласно действующего законодательства, так как сварен/сварено с использованием «вкусоароматической добавки Ароматический экстракт Гиннесс».
При этом на этикетке пива «Guinness Original», произведённого в России, написана следующая фраза: «С него всё началось. Более 200 лет мастера-пивовары создают неповторимое пиво Guinness®. Откройте его. Тот самый насыщенный тёмный цвет. Яркий вкус обжаренного ячменного зерна, дразнящий аромат хмеля, фирменная горчинка. Нужен лишь глоток, чтобы понять – это совершенство. Это безупречный Guinness®!»
В комплексе с товарным знаком «Guinness» процитированная фраза создаёт впечатление у потребителя, что в бутылке находится оригинальный сухой стаут, произведённый в Ирландии, а не пивной напиток, изготовленный в г. Санкт-Петербурге с помощью ароматических добавок и названный «Guinness Original».
Ни компания «Хайнекен», ни иные так называемые «официальные импортёры» пиво «Guinness» ирландского производства в бутылках и банках в Россию по принципиальным соображениям не завозят: кто будет пить суррогат, если в продаже есть оригинал.
Поэтому представители компании «Хайнекен» поясняют цель своих исков тем, что ни «Guinness Draught», ни «Guinness Extra Stout», произведённый в Ирландии для Российского потребителя не предназначен. Может это прозвучит грубо, но фактически озвученная компаниями «Хайнекен» и «Диаджео Айрелэнд» позиция звучит так: «русские имеют право пить только пивной напиток «Guinness Original», произведённый в России с использованием вкусоароматических добавок».
Здесь также все дела можно разделить на две категории:
- компании «Нестле» и афиллиированное с ними Акционерное общество «Санпеллегрино» считают товар, ввезённый параллельным импортёром, контрафактным согласно ст.1252 ГК РФ;
- компании «Хайнекен» и связанный с ними лицензионным соглашением ирландский производитель пива «Диаджео Айрелэнд» товар контрафактным не признают, но полагают, что его ввоз нарушает их права.
Требования в данном случае логичным образом вытекают из правовой позиции «Нестле» и «Хайнекена»:
Представители «Нестле» и «Санпеллегрино» в своих процессуальных документах и в ходе судебных дискуссий последовательно отстаивают позицию, согласно которой ст.1515 ГК РФ к данным правоотношениям не применима. Поэтому если воспрепятствовать ввозу товаров и добиться их уничтожения можно со ссылкой на ст.1252 ГК РФ, то возможность взыскания компенсации такая правовая позиция исключает, так как общими нормами главы 69 ГК РФ данный вопрос не урегулирован.
Другая точка зрения представлена юристами компаний «Хайнекен» и «Диаджео Айрелэнд». По их мнению, ч.2 ст.1515 регулирующая вопросы изъятия и уничтожения спорного товара к параллельному импорту не применима, так как товар не является контрафактным, но п.1 ч.4 ст.1515 ГК РФ ввиду отсутствия в нём слова «контрафактный» или словосочетания «незаконное размещение товарного знака» в качестве исключения может применяться и к не контрафактному товару.
Позиции судей по проблеме параллельного импорта разделись достаточно простым образом:
- решения против параллельного импорта основаны на п.15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007г.;
- решения за параллельный импорт основаны на п.8 Постановления Пленума № 11 от 17.02.2011г. «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».
- п.15 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007г. утратил силу;
- в указанном письме никогда не говорилось, что «ввоз» - это один из способов использования товарного знака.
Если ознакомиться непосредственно с текстом пункта 15 информационного письма, можно обнаружить следующее:
Во-первых, в данном письме не говорится о том, что «введение в гражданский оборот – один из видов использования товарного знака». Вот что написано в информационном письме: «определение того, какие именно действия признаются незаконным использованием товарного знака, содержится в статье 4 Закона о товарных знаках. В соответствии с частью 2 указанной статьи ввоз на территорию Российской Федерации является элементом введения товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации и представляет собой самостоятельное нарушение прав владельца товарного знака».
Всем хорошо известно, что в данном пункте речь шла исключительно о ст.14.10 КоАП РФ, в первую очередь о том, что считать объективной стороной данного правонарушения. То есть Высший арбитражный суд Российской Федерации в информационном письме давал не разъяснения, что считать, а что не считать «использованием» товарного знака, а раскрыл содержание понятия нарушения прав владельца товарного знака с точки зрения административной ответственности.
| Товарные знаки | Авторские права | |
|
КоАП РФ |
Незаконное использование (ст.14.10) |
Ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными (ст.7.12) |
| УК РФ | Незаконное использование (ст.180) | Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта (ст.146) |
То есть, объективная сторона правонарушения в ст.14.10 КоАП РФ, в отличие от ст.7.12 КоАП РФ, сформулирована узко. Поэтому если применительно к делам по административным правонарушениям не толковать понятие «использования товарного знака» широко, как ввоз, перевозку, хранение, продажу - оборот контрафактного товара, за исключением непосредственно размещения товарного знака, не будет считаться правонарушением.
Но:
логичное и справедливое исправление недостатков законодательства об административных правонарушениях в рамках судебной практики не может переноситься в гражданско-правовые споры.
Во-вторых, если ознакомиться с введением к указанному информационному письму, то можно обнаружить следующее положение: «выработанные подходы могут быть учтены при рассмотрении дел, в которых подлежат применению нормативные акты, действующие до введения в действие части четвёртой ГК РФ».
Действительно до 2008г. ввоз оригинальных товаров без согласия правообладателя признавался нарушением его прав. Но данный пункт информационного письма утратил свою силу вслед за законом «О товарных знаках», на котором он был основан.
В 2009г. данный пункт был фактически аннулирован постановлением Президиума ВАС РФ № 10458/08 по делу об автомобиле «Порше», ставшим прецедентным по данной категории дел.
Окончательно какие-либо сомнения (если у кого они и оставались) в части утраты хоть какого-то значения пунктом 15 информационного письма № 122 развеялись с принятием Постановления Пленума № 11 от 17.02.2011г. «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». Согласно п.8 постановления ввоз товаров, маркированных самим правообладателем, не является нарушением его исключительных прав.
Различия в позициях Высшей судебной инстанции в 2007г. и в 2009-2011гг. основаны на следующем:
До 1 января 2008г. оригинальные товары, ввезённые без согласия правообладателя товарного знака, рассматривались как контрафактные. На тот момент действовал Закон РФ от 23.09.1992г. № 3520-1 «О товарных знаках», который, в отличие от части четвёртой ГК РФ давал возможность такого толкования:
| Законодательный акт | Использование товарного знака | Контрафактный Товар |
| Часть четвёртая ГК РФ |
Размещение (ст.1484) |
Незаконное размещение (ст.1515) |
| Закон «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» | Применение (ст.22) |
Незаконное использование (ст.4) |
Мы понимаем, что информационные письма Высшего арбитражного суда в отличие от положений действующего законодательства не всегда содержат чёткое указание на период их действия или тот момент, когда они утрачивают свою силу. Однако тот факт, что п. 15 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007г. утратил свою силу, в достаточной степени очевиден.
Почему лица, участвующие в деле и суды в делах о параллельном импорте ссылаются на позицию Высшего арбитражного суда по вопросам применения административного права. Оснований два:
- в рамках гражданского судопроизводства ВАС РФ по данной проблематике не высказывался. В 2009г. в п. 63 совместного постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ от 26.03.2009г. планировалось внести соответствующее положение, но после напряжённых обсуждений на Президиуме и Пленуме, этого делать не стали.
- причина вторая заключается в следующем:
Диспозиция нормы статьи 14.10 КоАП РФ является не просто бланкетной, а сверхбланкетной, если так можно выразиться, даже в сравнении со ст.7.12 КОАП РФ, охраняющей авторские права:
| Товарные знаки Ст14.10 КоАП РФ |
Авторские права Ст.7.12 КоАП РФ |
| «незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров» | «ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса» |
Поэтому вне регулятивного законодательства, в данном случае гражданского, наполняющего смыслом бланкетные нормы публичного права, ст.14.10 КоАП РФ самостоятельной смысловой нагрузки не несёт и нести не может, что и было отражено в:
- Постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации 03.02.2009г. в деле по вышеупомянутому автомобилю «Порше».
- Пункте восьмом Постановления Пленума № 11 от 17.02.2011г. «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».
Изменилось гражданское законодательство, автоматически изменилось и представление «незаконного использования товарного знака», нашедшее своё отражение в актах высшей судебной инстанции.