Изданием Евразийской экономической комиссией (ЕЭК) Рекомендаций от 15.11.2016 №20 завершена более чем трехлетняя работа по разработке Положения о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары (Положение). Данная работа была инициирована бизнес-сообществом для снятия правовой неопределенности по случаям, в которых лицензионные платежи не должны облагаться таможенными платежами. Этот вопрос не стоял бы, если законодательство ограничивалось констатацией того, что лицензионные платежи, уплачиваемые декларантом, подлежат включению в таможенную стоимость ввозимых товаров без соблюдения каких-либо условий. Однако условия установлены, что предполагает наличие таких случаев. Вместе с тем, правоприменительная практика показывает, что в силу фискального интереса таможенные органы практически всегда включают лицензионные платежи в таможенную стоимость, приводя формальные, а иногда и надуманные доказательства соблюдения таких условий. Данный подход применяется с расчетом еще и на то, что не каждый декларант готов обжаловать решения таможенных органов, понимая каких временных, финансовых и трудовых ресурсов требует судебный процесс1.
Кроме того, несмотря на общую судебную статистику по таможенным спорам, судебная практика по спорам о включении роялти в таможенную стоимость во многих случаях складывается не в пользу декларантов. Это обусловлено тем, что при рассмотрении таких споров судьи в основном исходят из гражданско-правовой позиции, основанной на защите интересов правообладателя: лицензионные платежи должны быть включены в таможенную стоимость, поскольку для ввоза товаров необходимо получить согласие правообладателя, а их продажа на территории страны ввоза без уплаты лицензионных платежей будет нарушать его права. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 12.05.2016 № 18 содержит скудные разъяснения по данному вопросу2. Однако, в ходе его подготовки с трудом удалось избежать закрепления этого цивилистического подхода и убедить судей, что для целей определения таможенной стоимости при оценке того, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи товаров, нужно исходить из интересов не правообладателя, а иностранного продавца товара3.
При таких обстоятельствах значение Рекомендаций сложно переоценить. За три года было проведено 7 сессий (по 2-3 рабочих дня каждая) совещаний рабочей группы, созданной ЕЭК, в состав которой вошли представители государственных органов, бизнеса и самой ЕЭК. В промежутках между сессиями проект дорабатывался с учетом результатов обсуждения, участники обменивались замечаниями и предложениями. Часть вопросов, по которым не был найден компромисс, отложена на следующий этап работы. Но и те разъяснения, которые включены в Рекомендации, т.е. по которым вроде бы консенсус достигнут, с моей точки зрения, сами требуют пояснений для понимания того, почему они написаны так, а не иначе.
Почему Рекомендации, а не Решение?
В соответствии с п.13 и 14 Положения о ЕЭК4 Комиссия в пределах своих полномочий, установленных Договором о Евразийском экономическом союзе (Союз) и международными договорами в рамках Союза, принимает:
- решения, имеющие нормативно-правовой характер и обязательные для государств - членов,
- распоряжения, имеющие организационно-распорядительный характер, и
- рекомендации, не имеющие обязательного характера.
Таким образом, в Договоре о Союзе или в международном договоре в рамках Союза должна быть норма, наделяющая ЕЭК полномочием на издание правового акта по соответствующему вопросу в той или иной форме.
Полномочия Евразийской экономической комиссии на издание правовых актов по вопросам методологии определения таможенной стоимости предусмотрены только в пункте 3 статьи 1 Соглашения между Правительствами РБ, РК и РФ от 25.01.2008 «Об определении таможенной стоимости товаров, перемещаемых через таможенную границу Таможенного союза»5 (Соглашение). Согласно указанной правовой норме по данным вопросам Комиссия может принимать акты только в форме решений.
Каких-либо других норм, наделяющих ЕЭК полномочиями на издание правовых актов по вопросам таможенной стоимости в форме рекомендации, ни Договор о ЕАЭС, ни Таможенный кодекс Таможенного союза, ни иные международные договоры в рамках Союза не содержат. Поэтому издание рассматриваемого акта в форме «Рекомендации» формально нарушает предписания пункта 13 Положения о Евразийской экономической комиссии.
Тот факт, что проект Таможенного кодекса Евразийского экономического союза наделяет ЕЭК полномочиями на издание актов по вопросам применения методов определения таможенной стоимости ввозимых товаров в любой форм6, не делает Рекомендации легитимными, поскольку ожидается, что он вступит в силу не ранее 1 июля 2017 г., т.е. после издания Рекомендаций.
Вместе с тем, следует обратить внимание на содержание и конструкцию Положения. Формулировки «следует принимать во внимание», «наиболее распространенной ситуацией», «решение следует принимать с учетом анализа», «могут учитываться», «могут быть применимы» и др. говорят о вариативности правоприменения, что не свойственно правовым нормам, содержащим четкие предписания по определенному поведению. Помимо общих разъяснений, Положение также содержит примеры, которые иллюстрируют применение норм права, но сами формально-юридически нормами права не являются.
Между тем, в отношении юридического статуса Пояснений к ТН ВЭД, также приведенных в Рекомендации ЕЭК, Суд ЕврАзЭс выразил7 следующую правовую позицию:
«Коллегия Суда считает, что рекомендательный характер положений Пояснений к ТН ВЭД ТС не может рассматриваться как возможность немотивированного отклонения от этих правил, так и отсутствие у них качеств правил, позволяющих единообразно регламентировать таможенные отношения.
Пояснения, принятые в форме рекомендаций, представляют собой обыкновение - правило поведения (usage) без оформления второй части нормы международного права - юридической обязательности (opinio juris). Таким образом, рекомендация - это акт мягкого права (soft law).
Выбор в качестве формы международно-правового регулирования мягкого права обусловлен разнородным характером правоотношений по классификации товаров: (1) объективной невозможностью учесть в описании соответствующего кода все возможные его разновидности и их характеристики, (2) различным статусом (властным/невластным) субъектов данных правоотношений: таможенных органов, наделенных властными полномочиями, и декларанта, не имеющего таких полномочий.
Как следствие, особенностью регулирования правоотношений по классификации товаров рекомендательным актом (soft law) является возникновение разных правовых последствий для таможенных органов и для декларанта. Декларант вправе выбрать соответствующий код товара, который и будет им заявлен при декларировании, в том числе с учетом Пояснений к ТН ВЭД ТС. Таможенный орган обязан проверить правильность классификации товара также с учетом Пояснений ТН ВЭД ТС и при несогласии вправе изменить данную классификацию. При этом для всех участников отношений недопустимо немотивированное отклонение от Пояснений к ТН ВЭД ТС. Напротив, при наличии достаточных оснований возможно изменение классификации как по воле декларанта, так и по воле контролирующего органа. Признаком мотивированного отклонения от классификации согласно Пояснениям к ТН ВЭД ТС является установление в конкретной ситуации объективного критерия, который отличает товар, описанный в Пояснениях к ТН ВЭД ТС, от классифицируемого товара.»
Таким образом, исходя из содержания и структуры, характера предписаний, стоит согласиться, что форма «Рекомендации» более подходит к данному Положению. Однако, как и по Пояснениям к ТН ВЭД, рекомендательный характер Положения не должен рассматриваться как возможность немотивированного отклонения от изложенных в нем правил.
Это перевод документов ВТамО?
Как указано в пункте 1 Положения, оно разработано на основании Комментария 25.1 и Консультативных заключений Технического комитета по таможенной оценке Всемирной таможенной организации. Данные документы Технического комитета включены в так называемый Компендиум по таможенной стоимости8, который, к сожалению, не находится в свободном доступе, но может быть приобретен любым заинтересованным лицом через сайт Всемирной таможенной организации (ВТамО)9. При этом таможенным администрациям государств - членов ВТамО Компендиум предоставляется бесплатно. Соответственно, в ФТС России и Минфине России, осуществляющем функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере определения таможенной стоимости10, данные материалы имеются. Однако до сих пор Компендиум не был официально переведен на русский язык и не был доведен до таможенных органов.
В настоящее время по вопросам включения лицензионных платежей в таможенную стоимость ввозимых товаров Компендиум содержит:
2 Комментария: 19.1 (принят в 1994 г.)11 и 25.1 (принят в 2011 г.);
16 Консультативных заключений (Advisory opinions), принятых в 1981 г. (Консультативные заключения 4.1 и 4.2), в 1982 г. (Консультативные заключения 4.3, 4.4 и 4.5), в 1983 г. (Консультативное заключение 4.6), в 1993 г. (Консультативные заключения 4.7-4.13), в 2006 г. (Консультативное заключение 4.14), в 2013 г. (Консультативное заключение 4.15) и в 2015 (Консультативное заключение 4.16).
Комментарии содержат общие разъяснения, а в Консультативных заключениях рассмотрены 16 конкретных случаев.
Комментарий 25.1 практически полностью нашел отражение в пунктах 7-9 Положения. А вот Консультативные заключения, хотя и содержались в первоначальном проекте Положения, но в итоге были исключены из него по причине того, что они приняты давно и из их содержания якобы не понятно, почему сделан вывод о невключении лицензионных платежей. Предложения представителей делового сообщества поднять материалы совещаний Технического комитета или направить официальный запрос для получения необходимых пояснений не были поддержаны государственными органами. В итоге рабочей группой было принято решение включить в Положение примеры, основанные на судебной практике государств - членов Союза, а также на конкретных случаях, которые пока не стали предметом судебного спора, но с учетом Консультативных заключений Технического комитета ВТамО.
Вместе с тем, в соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.05.2016 №18 «при отсутствии в актах таможенного регулирования положений по отдельным вопросам оценки товаров в таможенных целях, их недостаточной полноте или определенности суды также могут учитывать консультативные заключения, информацию и рекомендации Всемирной таможенной организации, принимаемые в соответствии с пунктом 2 статьи 18 Соглашения по применению статьи VII ГАТТ 1994». С учетом этого представляется, что в рамках рассмотрения споров с таможенными органами декларанты в подтверждение своих доводов могут ссылаться на Консультативные заключения Технического комитета, не вошедшие в Положение, и уже суды будут оценивать современность и обоснованность сделанных в них выводов и их применимость к рассматриваемому спору. Примеры, когда суды воспринимают такие доказательства, на практике уже есть12.
Но есть нюансы…
Переходя к комментированию отдельных пунктов и примеров, приведенных в Положении, в первую очередь следует отметить, что, устанавливая правила по добавлению лицензионных платежей в таможенную стоимость товаров, таможенное законодательство не устанавливает специальных значений для используемых терминов «лицензионные платежи», «объекты интеллектуальной собственности», «использование» таких объектов, «товарный знак». Соответственно, по общему правилу данные термины должны применяться в том значении, в каком они используются в соответствующих отраслях права Союза и законодательств государств - членов Союза. Это в том числе следует из пунктов 3 и 11 Положения. Если специальное значение не установлено законодательством, то применяется их буквальное значение.
На практике нередко возникают вопросы, относятся ли к «подобным платежам» вознаграждения, компенсации и платежи с иными названиями, а также относятся ли к «объектам интеллектуальной собственности» результаты интеллектуальной деятельности, которые прямо не перечислены в пп. 7 п. 1 ст. 5 Соглашения. Для снятия таких вопросов в пункте 4 Положения разъясняется, что объекты интеллектуальной собственности - это результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Но в отличие от ст. 1225 Гражданского кодекса РФ в этом пункте не конкретизировано, индивидуализации чего: юридических лиц, товаров, работ, услуг, предприятий? В результате возможен риск претензий со стороны таможенных органов по включению в таможенную стоимость товаров, в том числе, платежей за использование фирменных наименований (индивидуализация юридического лица) и коммерческих обозначений (индивидуализация предприятия). Однако, в классической ситуации такие платежи не выдерживают требования об относимости к ввозимым товарам (см. пример 4 к Положению) и, следовательно, не должны включаться.
Некоторые юристы считают, что если договор, по которому предоставлены права на использование объектов интеллектуальной собственности, называется не лицензионным, а как-то иначе (например, коммерческой концессии (франчайзинг)), то одно это обстоятельство позволяет не включать лицензионные платежи в таможенную стоимость. Данная позиция не верна, и в пункте 5 Положения разъясняется, что вид договора не имеет значение.
Кроме того, в данном пункте указано, что Положение не распространяется на случаи уплаты вознаграждения по договорам об отчуждении исключительного права на использование объектов интеллектуальной собственности. Вместе с тем, согласно пп. 7 п. 1 ст. 5 Соглашения и пп. 7 п. 1 ст. 40 ТК ЕАЭС включению в таможенную стоимость подлежат только лицензионные и иные подобные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности. При этом иные добавления к фактически уплаченной или подлежащей уплате цене, кроме прямо перечисленных в указанной правовой норме, не производятся13. Гражданское законодательство четко разграничивает такие способы распоряжения исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации как отчуждение и предоставление права использования14. Разница между ними заключается в том, что в первом случае исключительное право передается в полном объеме15, после чего первоначальный правообладатель уже не вправе ни самостоятельно использовать объект интеллектуальной собственности, ни предоставлять такое право какому-либо третьему лицу. Во втором случае правообладатель предоставляет лицензиату ограниченные права, но при этом сохраняет у себя право использования объекта интеллектуальной собственности, а при определенных условиях может их предоставлять и другим лицензиатам.
Поэтому, с юридической точки зрения, вознаграждение за отчуждение исключительного права не может расцениваться как «иные подобные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности», и, следовательно, не подлежит включению в таможенную стоимость. Для изменения данного подхода необходимо вносить изменения не только в законодательство Союза, но и в Соглашение о применении статьи VII ГАТТ ВТО. Но и с экономической точки зрения, представляется, что не включение вознаграждения за отчуждение исключительного права в перечень добавлений, предусмотренных Соглашением о применении статьи VII ГАТТ ВТО, является осознанным в силу его специфики (это всегда разовый платеж, в отличие от платежей за использование), как исключения, предусмотренные законодательством в отношении стоимости информации, записанной на материальных носителей для оборудования по обработке данных или программного обеспечения16, и платежей за право воспроизведения ввозимых товаров. Поэтому с нашей точки зрения вряд ли такие изменения будут внесены.
Пункт 6 Положения основан на Консультативном заключении 4.14, согласно которому для принятия решения о включении или невключении лицензионных платежей в таможенную стоимость товаров не имеет значения, является ли правообладатель, которому импортер уплачивает такие платежи, лицом государства - члена Союза либо иностранным лицом. Это обусловлено тем, что действующее таможенное законодательство не устанавливает, что лицензионные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности подлежат включению в таможенную стоимость ввозимых товаров, только если они уплачиваются иностранному лицу17. Данный подход нашёл отражение и в судебной практике18.
В пункте 7 Положения следует обратить особое внимание на последний абзац, в котором разъяснено, что при оценке соблюдения требования о том, что уплата лицензионных платежей должна быть условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, необходимо учитывать, что под указанной продажей понимается их продажа для вывоза на таможенную территорию Союза.
Словами «продажи для вывоза на таможенную территорию Союза» подчеркивается, что речь идет не о соблюдении интересов правообладателя (то есть без уплаты лицензионных платежей нельзя ввозить товары на лицензионную территорию), а только лишь о коммерческих интересах иностранного продавца товара, не являющегося правообладателем. Следовательно, под продажей понимается продажа товаров иностранным продавцом, а не их продажа импортером на таможенной территории Союза.
Данное разъяснение позволит правильно применять положения абзаца второго подпункта 7 пункта 1 статьи 5 Соглашения19, которым проведено различие между:
— уплатой декларантом правообладателю лицензионных платежей как условие распределения или перепродажи ввозимых товаров на таможенной территории Союза;
— уплатой лицензионных платежей как условие продажи иностранным продавцом ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию Союза.
Соответственно, аргумент таможенного органа о том, что без лицензионного договора и уплаты лицензионных платежей декларант не смог бы ввезти товары на таможенную территорию, недостаточен для подтверждения соблюдения данного условия.
Как определить, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи товаров для вывоза на таможенную территорию Союза или нет, раскрывается в пункте 9 Положения. Но прежде чем перейти к данному пункту, рассмотрим содержание пункта 8 Положения, раскрывающего значение первого условия (требования) включения лицензионных платежей в таможенную стоимость об относимости таких платежей к ввозимым товарам.
Согласно данному пункту способ расчета лицензионных платежей не является определяющим фактором. Соответственно, если сумма лицензионных платежей рассчитывается как определенный процент от чистой прибыли, полученной от последующей перепродажи ввезенных товаров, или от их закупочной стоимости, этого не достаточно для констатации соблюдения условия об относимости лицензионных платежей к ввозимым товарам. Ключевым вопросом является то, какие права на использование объекта интеллектуальной собственности получил импортер в силу лицензионного договора и как связаны способы использования этого объекта с ввозимыми товарами.
В дополнение к приведенным выше комментариям про платежи за фирменное наименование и коммерческое обозначение рассмотрим данный вопрос на примере такого средства индивидуализации товаров, как товарный знак. Экономический смысл использования товарных знаков заключается в индивидуализации товаров, т.е. выделении товаров из ряда им подобных для обеспечения их узнаваемости потребителями, которые, ориентируясь на товарный знак, получают возможность выбирать товары, обладающие известным им качеством. В результате такое средство индивидуализации придает товарам, на которые оно нанесено, дополнительную стоимость, увеличивая их цену.
При этом экономическое значение товарного знака имеет четкие юридические рамки. Права на использование товарных знаков предоставляются в соответствии с лицензионным договором в отношении конкретного объекта, и в таком договоре должны быть предусмотрены конкретные способы такого использования. Абзацем вторым пункта 1 статьи 1235 ГК РФ установлено, что лицензиат может использовать средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором; право использования средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.
Соответственно, если по лицензионному договору импортеру предоставлено право использования товарного знака, в том числе путем ввоза товаров с нанесенным на них товарным знаком, и такие товары предназначены для последующей продажи или иному распространению на территории страны ввоза в том виде, в каком они были ввезены, очевидно, что лицензионные платежи за использование товарного знака относятся к ввозимым товарам (см. примеры 1, 2 и 4 [в части лицензионных платежей в связи с импортом лицензионных товаров] к Положению). Если же права, предоставленные импортеру, ограничиваются только использованием товарного знака путем его нанесения на продукцию, производимую в стране импорта, т.е. импортер не получает прав на использование товарного знака в отношении ввозимых компонентов (материалов, частей), используемых для производства лицензионной продукции, то уплачиваемые им лицензионные платежи не относятся к таким ввозимым товарам, даже если некоторые из них содержат лицензионный товарный знак (см. примеры 3, 5 и 6).
Применительно к правам на использование технологии производства лицензионной продукции (патент, ноу-хау) важное значение имеет место, где применяется эта технология: если за пределами таможенной территории Союза для производства ввозимых товаров, то платежи за такие права нужно добавлять в таможенную стоимость (см. пример 2 к Положению), если на таможенной территории для производства продукции из ввозимых товаров, то могут не добавляться, если технология не предусматривает использование конкретных компонентов, производимых и (или) поставляемых конкретными иностранными лицами (см. пример 3 к Положению).
Согласно пункту 9 Положения основным критерием для ответа на вопрос, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи товаров для вывоза на таможенную территорию Союза, выступает отсутствие или наличие у покупателя (лицензиата) возможности приобрести эти товары без уплаты лицензионных платежей. Иными словами продаст ли иностранный поставщик товар импортеру вне зависимости от того, должен ли импортер произвести оплату лицензионных платежей третьему лицу и будет ли он ее производить, или нет. Или еще вот так: может ли любое третье лицо приобрести у иностранного поставщика однородные товары (т.е. те же товары, но без соответствующего товарного знака или с другим товарным знаком20) на тех же коммерческих условиях.
В рассматриваемом пункте приведен ряд факторов, когда о наличии такого условия могут свидетельствовать положения соответствующих договоров, заключенных между импортером, продавцом и правообладателем. Исходя из нашего опыта, мы понимаем, что первые четыре фактора чрезвычайно редко встречаются в договорах поставки и лицензионных соглашениях (хотя пример 7 к Положению как раз содержит ситуацию, в которой первый фактор присутствует). Поэтому наибольший интерес вызывает последний из них: наличие в лицензионном договоре условия, позволяющего правообладателю осуществлять контроль за производством товаров или их продажей производителем (продавцом) покупателю (продажей товаров для вывоза на таможенную территорию Союза), который выходил бы за рамки контроля качества.
Как указано выше, пункт 9 практически дословно воспроизводит Комментарий 25.1 Технического комитета ВТамО, т.е. этот фактор взят из данного Комментария. Но для того, чтобы понять, чем обусловлена оговорка про контроль, выходящий за рамки контроля качества, необходимо обратиться к законодательству по интеллектуальной собственности.
Согласно п.2 ст. 1489 Гражданского кодекса РФ «Лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром. Лицензиар вправе осуществлять контроль за соблюдением этого условия.» Таким образом, право лицензиара (правообладателя) проводить контроль качества продукции, производимой или реализуемой (т.е. производит третье лицо) лицензиатом, императивно установлено законом и, соответственно, не зависит от договорных отношений сторон. Поэтому факт осуществления такого контроля не является достаточным для подтверждения того, что уплата лицензионных платежей выступает условием продажи товаров.
Примером контроля, выходящего за рамки контроля качества, может служить ситуация, когда, помимо лицензионного договора с импортером, правообладатель заключил лицензионный договор с иностранным производителем-продавцом ввозимых товаров, в котором установил не только требования к производству товаров, но и ограничения по их продаже производителем только тем организациям, которые определены правообладателем (см. пример 2 к Положению).
Другим таким примером может быть ситуация, когда иностранный продавец, импортер и правообладатель являются взаимосвязанными лицами, и какие-либо доказательства того, что правообладатель НЕ осуществляет контроль за производителем, выходящий за рамки контроля качества, отсутствуют (см. примеры 1 и 4 к Положению). Однако один только факт взаимосвязи указанных лиц не является достаточным для подтверждения такого контроля, и если доказательства обратного могут быть предоставлены импортером, то следует сделать вывод, что уплата лицензионных платежей не является условием продажи товаров (см. примеры 5 и 6 к Положению).
Также ЕЭК разъяснила, что не следует относить к контролю, выходящему за пределы контроля качества, право правообладателя, отраженное в лицензионном договоре, на проверку бухгалтерской документации импортера, поскольку оно относится только лишь к контролю правильности расчета суммы лицензионных платежей (см. пример 5 к Положению).
В Комментарии №11 Комитета по Таможенному кодексу Европейского Союза (секция по таможенной стоимости)21 содержатся дополнительные пояснения по применению данного фактора и показатели (индикаторы), сочетание которых может свидетельствовать о том, что уплата лицензионных платежей выступает условием продажи товаров. В данном Комментарии отмечено, что, в отдельных случаях могут существовать и другие показатели, а также, что некоторые показатели имеют больший вес и показывают более очевидно, чем другие, что лицензиар применяет ограничения или определяет направление деятельности производителя/продавца, что, следовательно, может само по себе составлять условие продажи. В свою очередь этот Комментарий содержит два конкретных примера, в одном из которых сделан вывод о необходимости включения лицензионных платежей в таможенную стоимость ввозимых товаров, а во втором, что условия включения не соблюдаются.
К сожалению, в Положение не вошло Консультативное заключение 4.13, которое служило бы еще одной интересной иллюстрацией к пункту 9 Положения. В нем рассмотрена ситуация с ввозом готовой продукции, где импортер и правообладатель являются взаимосвязанными лицами, но импортер самостоятельно выбирает поставщиков продукции, являющихся независимыми лицами. Технический комитет сделал вывод, что при таких обстоятельствах уплата лицензионных платежей не является условием продажи товаров, поскольку, хотя импортер обязан уплачивать лицензионные платежи с целью получения права на использование товарного знака, данное обязательство возникает из отдельного соглашения, не связанного с продажей товаров на экспорт в страну ввоза. Ввозимые товары приобретаются у различных поставщиков по различным контрактам, и поэтому они не должны включаться в таможенную стоимость таких товаров.
Стоит согласиться, что в этом Консультативном заключении не хватает деталей, которые позволили бы государственным органам принять сделанный в нем вывод. Так, если бы речь шла, например, о каком-то уникальном изделии, которое само по себе, т.е. еще до нанесения на него товарного знака, представляет объект интеллектуальной собственности (например, является запатентованным), то в силу специфики данного изделия, возможно, что продавец не продал бы его, и никакое третье лицо не могло бы приобрести такое изделия у продавца без уплаты лицензионных платежей22. Однако, если это обычные непатентованные товары, которые продаются изготовителем без какого-либо товарного знака или под товарным знаком, принадлежащим изготовителю, но на которые в качестве дополнительной услуги может быть нанесен товарный знак, права на использование которого принадлежат заказчику такой продукции (например, карандаши и ручки с названием гостиниц, ресторанов, блокноты с фирменным наименованием и товарным знаком и т.д.), то производитель продает такую продукцию заказчикам вне зависимости от того, являются ли они правообладателем товарного знака (и, соответственно, не платит никому лицензионные платежи) или они обладают правами на использование товарного знака на основании лицензионного договора, предусматривающего уплату лицензионных платежей. Обычно в таких случаях в договоре делается защитительная оговорка о том, что в случае предъявления изготовителю претензий относительно правомерности нанесения соответствующего товарного знака на продаваемую продукцию заказчик возьмет на себя всю ответственность. В таком случае одни и те же товары, но без товарных знаков или с разными товарными знаками, могут быть приобретены разными лицами, что говорит о том, что их продажа не обусловлена уплатой лицензионных платежей. Такая ситуация была по поставкам однородных товаров китайской компанией «LF Beauty» в адрес двум компаниям, являющимися конкурентами между собой: ЗАО «Мэри Кэй»23 и ООО «Орифлейм Косметикс»24. Однако, к сожалению, рассматривая споры с участием этих компаний отдельно друг от друга, суды не обратили внимание на данное обстоятельство.
Аналогичный вывод, по нашему мнению, следует сделать в случае, если правообладатель не предъявляет каких-либо условий, ограничений или требований к дизайну, технологии производства, но такие условия, ограничения или требования устанавливаются лицензиатом при заказе продукции у изготовителя. Однако в этом случае в соответствии с Консультативными заключениями 4.8 и 4.13 необходимо рассмотреть вопрос о включении в таможенную стоимость товаров расходов импортера на разработку дизайна, технологии, изготовление лекал, чертежей и т.п. в соответствии с установленными правилами25.
Помимо этого вопроса, в Положении пока не нашли отражения вопросы, связанные с платежами за право воспроизведения ввозимых товаров на таможенной территории Союза, за право использования секретов производства (ноу-хау), с учетом налогов, подлежащих удержанию лицензиатом из лицензионных платежей, с предоставлением комплекса прав в рамках договоров коммерческой концессии (франчайзинга) и др. Надеемся, что работа будет продолжена, и Рекомендации №20 будут дополняться новыми разъяснениями, ценность которых сложно переоценить.
[1] По статистике, не раз озвученной руководством Федеральной таможенной службы, из 100 решений о корректировке таможенной стоимости обжалуются только около 20, поэтому то, что из этих 20 таможенные органы проигрывают 15, их не сильно тревожит, т.к. 85 решений остаются в силе.
[2] См. пункт 18.
[3] См. А.А.Косов «Новый Пленум по таможенным спорам: первые впечатления» // журнал «Таможенное регулирование. Таможенный контроль» № 6/2016, с.21-26.
[4] Приложение № 1 к Договору о Евразийском экономическом союзе (г. Астана, 29.05.2014).
[5] Утрачивает силу с даты вступления в силу Договора о Таможенном кодексе Евразийского экономического союза.
[6] См. ст. 38, п. 17.
[7] Решение Суда Евразийского экономического сообщества от 20.05.2014 по делу № 2-4/7-2014, пункт 1.4.
[8] Перечень документов, содержащихся в Компендиуме, приведен на сайте http://www.wcoomd.org/en/topics/valuation/instruments-and-tools/decisions_of_the_wto_committee_on_customs_valuation.aspx
[9] http://wcoomdpublications.org/
[10] П. 1 Положения о Министерстве финансов Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 329.
[11] Комментарий 19.1 посвящен разъяснению значения выражения «право на воспроизведение ввозимых товаров», которое использовано в подпункте 7а пункта 1 статьи 5 Соглашения от 25.01.2008 «Об определении таможенной стоимости товаров, перемещаемых через таможенную границу Таможенного союза», а также в подпункте 7а пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС, но пока не нашел отражения в Положении.
[12] См., например, Решение Арбитражного суда Московской области от 19.10.2016 по делу № А41-77375/2014.
[13] П.4 ст.5 Соглашения и п.4 ст. 40 ТК ЕАЭС.
[14] Гражданский кодекс РФ (ГК РФ), часть IV, ст. 1233, п.1.
[15] ГК РФ, часть IV, ст. 1234, п.1.
[16] Решение № 4.1 Комиссии по таможенной оценке Всемирной таможенной организации.
[17] См. более подробно Артемьев А.А., Каковкина Т.В. «Таможенная стоимость товаров с олимпийской и другими видами спортивной символики» // Налоговед. 2015. № 8. С.49-54; Косов А.А. «Комментарий» // Налоговед. 2015. № 8. С.55-57.
[18] См., например, судебные решения по делу № А40-45500/15 (ИП Труфанов В.Ф. vs. Московская областная таможня).
[19] ТК ЕАЭС, ст. 40, п.1, пп.7 (б).
[20] См. определение понятия «однородные товары» в п.1 ст. 3 Соглашения и ст. 37 ТК ЕАЭС.
[21] Компендиум решений по таможенной стоимости Комитета по Таможенному кодексу Европейской комиссии TAXUD/800/2002-EN, в ред. 2008 года.
[22] В таком случае вопрос о добавлении лицензионных платежей к цене при определении таможенной стоимости товаров может также рассматриваться по другому основанию, предусмотренному подпунктами 2 «б» или 2 «г» п. 1 ст. 5 Соглашения – см. Case study 8.1 и 8.2 Компендиума ВТамО, а также судебные решения, принятые по делу № А40-228733/15.
[23] См. судебные решения по делу № А40-110311/2013.
[24] См. судебные решения по делам № А62-3676/2014 и № А62-3949/2014.
[25] См. пп. 2г) п.1 ст.5 Соглашения и пп. 2г) п.1 ст.40 ТК ЕАЭС.