Вступление
Ситуация, сложившаяся на общемировом уровне, усложнила договорные отношения сторон, в особенности, по договорам с иностранным элементом. С учетом нарастающего ужесточения санкционных режимов иностранных государств, повышенного внимания со стороны иностранных контролирующих органов, а также активного развития встречных ограничительных мер РФ контрагенты сталкиваются со сложностями при исполнении обязательств по внешнеторговым контрактам или c полной невозможностью их исполнения.
С учетом текущей ситуации, исполнение и расторжение договора связываются с рядом рисков, которые рекомендуется учитывать сторонам при подписании, в том числе:
- ограничения на переводы денежных средств;
- запрет на импорт или экспорт определенных товаров, либо на оказание определенных услуг (в том числе юридических);
- риск невозможности реализации права на судебную защиту в странах, которые ввели ограничительные меры в отношении России («недружественные» страны);
- отсутствие устоявшейся практики в беспрецедентных условиях.
Все вышеуказанное приводит к практической необходимости согласовать определенные условия – защитные механизмы как в действующих, так и планируемых к заключению договорах. Среди них, прежде всего:
- санкционные оговорки;
- положения об обстоятельствах непреодолимой силы (форс-мажор);
- валютные оговорки;
- положения, минимизирующие риски судебных разбирательств, в том числе обеспечительные положения;
- условия о порядке разрешения споров и о применимом праве.
1. Санкционная оговорка в договоре
Санкционная оговорка, как правило, означает положение, предусматривающее право на односторонний отказ от исполнения договора в случае введения санкционных ограничений против одной из сторон. Такое положение необходимо для снижения рисков, возникших в связи с ограничительными мерами, и последующего права стороны на односторонний отказ от договора (в отсутствие оговорки введение санкций не является безусловным основанием для возникновения у стороны права на отказ от договора – см. дела № А40-132383/2021, А83-2804/2020).
Тем не менее, при включении в договор оговорки необходимо учитывать актуальную практику в отношении ее допустимости в соответствующих обстоятельствах, в том числе в зависимости от стороны, расторгающей договор (См. дело № А40-126531/2017 (Сименс технологии газовых турбин v. Технопромэкспорт), а также дело № А40-155367/2020 (Царьград Медиа v. Google)).
Санкционная оговорка будет максимально эффективной и полезной для сторон договора, если учесть следующие рекомендации по ее содержанию:
- разработка дефиниции санкций и подробное ее описание
Санкции могут быть определены в договоре, в частности, с указанием на:
- конкретные страны, международные организации, которые вводят санкции (ЕС, США, Великобритания, ООН и проч.);
- органы таких государств / международных организаций, которые могут подтвердить введение санкций;
- виды санкций (например, блокирующие, секторальные);
- конкретные акты, которыми вводятся соответствующие санкции (при необходимости).
- уточнение порядка действий сторон в связи с санкциями
В договоре рекомендуется детализировать действия, предпринимаемые в связи с введением санкций, в том числе при определении дальнейшей судьбы договора. Такие действия могут включать ведение переговоров для согласования вариантов выхода из сложившейся ситуации, включая: (i) получение разрешений/лицензий на операции, (ii) корпоративную реорганизацию, (iii) передачу договора, (iv) изменение логистических цепочек и иные варианты.
При этом целесообразно также предусмотреть условия о распределении расходов сторон в результате такого взаимодействия.
- установление порядка подтверждения негативных последствий
На практике негативные последствия могут подтверждаться заключением фирмы с устоявшейся репутацией о применимости и негативном влиянии санкций на сделку, и/или получением документа с позицией/разъяснениями уполномоченного органа.
2. Положения об обстоятельствах непреодолимой силы (форс-мажор)
Наряду с уже принятыми видами обстоятельств непреодолимой силы (природные чрезвычайные ситуации, забастовки и войны) в договорах стали все чаще указывать санкционные ограничения в качестве форс-мажорных обстоятельств. Такой подход является приемлемым, однако при этом важно четко обозначить санкции как обстоятельство непреодолимой силы, а в случае наличия в договоре как положений о форс-мажоре, так и санкционной оговорки, четко разграничить соответствующие положения, основания для их применения, последствия и порядок действий в случае их наступления.
Несмотря на то, что некоторые суды признают введение ограничительных мер РФ, из-за которых была допущена просрочка, обстоятельством непреодолимой силы (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 20.08.2018 № 307-ЭС18-11373 по делу № А56-89542/2016), санкционная оговорка и положения о форс-мажорных обстоятельствах имеют принципиальные различия, в том числе:
- разные последствия применения: санкционная оговорка, как правило, предусматривает отказ от договора в целом, в то время как форс-мажор в основном нацелен на освобождение стороны от ответственности за неисполнение обязательств по договору;
- необходимость доказывания: для подтверждения введения санкций в соответствии с санкционной оговоркой, как правило, необходимо представить подтверждение негативных последствий для сделки и/или ее сторон (заключение юридической фирмы или позицию уполномоченного органа), для подверждения наступления форс-мажора - доказать чрезвычайность, непреодолимость и непредотвратимость соответствующих обстоятельств (п. 3 ст. 401 ГК РФ).
Следует отметить, что практика по вопросу признания санкций в качестве форс-мажора на данный момент противоречива – некоторые суды указывают, что если к моменту заключения договора санкции уже были введены, то они могли быть учтены в условиях договора и, соответственно, не относятся к форс-мажору (см., например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2020 № 15АП-1261/2020 по делу № А53-38393/2019), или признают необходимость рассматривать каждый случай индивидуально (Определение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.07.2022 по делу № А56-25743/2022).
При этом, с марта 2022 года на рассмотрении Государственной Думы (см. паспорт законопроекта № 92282-8) находится законопроект, предусматривающий признание ограничительных мер в качестве обстоятельств непреодолимой силы.
3. Валютная оговорка
При указании цены договора в иностранной валюте, либо при установлении механизма ее расчета с привязкой к иностранной валюте целесообразно предусмотреть положения, которые защитят стороны от колебаний курса – так называемую валютную оговорку.
Валютная оговорка может ограничивать курсовую разницу, например, путем включения минимального и максимального порога – валютного коридора, либо предусмотреть привязку в «безопасному» виду валют (юань, тенге) или к иным способам определения курса (золото, специальные права заимствования).
При этом важно указать момент определения курса (конвертации) – на момент оплаты или при наступлении иных обстоятельств/условий.
Для защиты сторон от значительного отклонения курса (на 5-10 %) возможно предусмотреть пересмотр условий оплаты или возможность отказа от договора (такие оговорки учитываются судами при расчетах, например, в делах № А40-82510/2017 и № А55-16058/2015). Также существует возможность застраховать валютные риски.
В каждом случае рекомендуется согласовывать условия об оплате в иностранной валюте с банком, который будет обрабатывать соответствующий платеж.
4. Положения, снижающие риски судебных разбирательств. Порядок разрешения споров и применимое право
Судебные разбирательства между сторонами из разных юрисдикций в условиях санкционного давления представляют наибольшие сложности, в частности, с учетом не только затруднений при привлечении иностранных консультантов, но и рисков отказа в признании и приведении в исполнение решений в другой стране.
Для того, чтобы избежать судебных разбирательств, рекомендуется, прежде всего, минимизировать риски и последствия неисполнения обязательств – обеспечить исполнение банковской гарантией, выданной банком дружественной (нейтральной) юрисдикции, а в части обязательств по оплате – предусмотреть отсроченные платежи, расчеты аккредитивами, уплату обеспечительного платежа. Альтернативные варианты исполнения обязательств также позволят сторонам минимизировать риски при невозможности исполнения первоначального обязательства.
Немаловажно также прописать в заверениях об обстоятельствах, что на дату подписания договора к сторонам и их контролирующих лицам не применяются санкции, а также предусмотреть ответственность за нарушение такого положения (взыскание убытков, неустойки) и право на отказ от исполнения договора.
Тем не менее, полностью исключить вероятность судебного разбирательства не представляется возможным. В связи с этим целесообразно снизить риски, связанные с положениями о порядке разрешения споров и указать оптимальное для урегулирования отношений сторон применимое право.
При составлении положений о порядке разрешения споров следует учитывать:
- возможность дальнейшего исполнения решения: при выборе международного арбитража возможность признания и приведения в исполнение доступна в любой из стран-членов Нью-Йоркской конвенции (Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 года), в том время как признание решения иностранного суда зависит от наличия двустороннего соглашения между Россией и соответствующей страной;
- беспристрастность юрисдикции и доверие к ней: международный арбитраж позволяет сторонам избрать любую юрисдикцию рассмотрения спора, в том числе нейтральную (Китай, ОАЭ, проч.), при этом рассмотрение дела в иностранном суде может повлечь риски невозможности дальнейшего признания и приведения в исполнение судебного решения;
- формулировки арбитражной оговорки: для обеспечения равноправности сторон может быть целесообразно, помимо стандартных оговорок выбранного арбитражного учреждения, добавить «каскадную» оговорку (в случае отказа одного арбитражного учреждения от рассмотрения спора, спор рассматривается в другом выбранном сторонами арбитражном учреждении, и так далее), а также предусмотреть критерии назначения арбитров, которые позволят увеличить шансы на непредвзятое рассмотрение спора (например, арбитрами из нейтральной юрисдикции и/или из Российской Федерации).
В отношении применимого права важно подчеркнуть, что целесообразно стремиться к распространению на договорные отношения права нейтральной юрисдикции и избегать указание права страны регистрации/проживания другой стороны договора (в особенности недружественной) в качестве применимого права по договору.
При выборе применимого права следует учитывать:
- отношение к санкциям в соответствующей юрисдикции;
- возможность рассмотрения спора по праву, применимому к договору, в выбранном сторонами суде или арбитраже;
- императивные требования выбранного применимого права в части разрешения споров (напр., возможность установления «каскадной» оговорки, окончательность арбитражного решения).
Выводы
Текущее регулирование мотивирует участников рынка внимательно относиться к условиям договоров, так как неясность или упущение в их условиях может привести к существенным убыткам.
Обращение к условиям договора о порядке исполнения обязательств, в том числе по оплате, о возможности освобождения от ответственности за неисполнение или полного отказа сторон от договора в связи с санкциями позволяет минимизировать коммерческие риски, а также избежать сложностей при разрешении споров.
Тем не менее, если стороны вынуждены передать спор в суд или международный арбитраж, выбор нейтральной юрисдикции позволит обеспечить равноправие сторон при отправлении правосудия.